Un veredicto esta semana en el procesamiento de cinco jugadores de hockey por cargos de agresión sexual podría abrir nuevos caminos en la cuestión de qué constituye un consentimiento voluntario en casos de un aparente desequilibrio de poder; en este caso, varios hombres en una habitación de hotel con una mujer ebria, la mayoría de ellos que nunca habían conocido.
El juicio , en el que se escucharon los alegatos finales el mes pasado, ha dado una visibilidad nacional excepcional a la forma en que el sistema de justicia penal aborda la agresión sexual. Los numerosos elementos inusuales del juicio, incluyendo siete días de contrainterrogatorio a la denunciante y las acusaciones contra cinco jóvenes del equipo juvenil canadiense, ganador de la medalla de oro mundial en 2018, han conferido a este caso una amplia relevancia social y jurídica.
En primer plano está la cuestión del consentimiento.
La legislación canadiense ha establecido desde hace tiempo que el consentimiento no es solo la ausencia de un «no». El consentimiento requiere una afirmación: un sí, ya sea con palabras o con acciones. Pero ¿qué ocurre cuando hay un sí, en circunstancias en las que una persona podría no ver una salida?
La decisión central que enfrenta la jueza del Tribunal Superior de Ontario, Maria Carroccia, es si EM, la demandante en el caso, cuyo nombre está protegido por una prohibición de publicación, comunicó a los cinco hombres, durante la actividad sexual con cada uno de ellos, que su consentimiento era voluntario. Esto se basa, en parte, en la evaluación de los hechos por parte de la jueza, como por ejemplo si EM solicitó tener relaciones sexuales en distintos momentos, como se escuchó en el tribunal durante el juicio en London, Ontario.
Pero entonces el juez debe decidir si EM simplemente «siguió la corriente», dijo el abogado de Toronto David Butt, quien no participó en el caso. Y de ser así, ¿indujo a los hombres a creer sinceramente, aunque fuera erróneamente, que estaba consintiendo?
Esa defensa, conocida como creencia honesta pero errónea, ha ido disminuyendo en los últimos años, como resultado de cambios legislativos y precedentes judiciales, dijo Janine Benedet, quien enseña en la Facultad de Derecho Peter A. Allard de la Universidad de Columbia Británica.
Este caso puede ser muy importante para abordar la idea de que, en circunstancias en las que no se está seguro de si una persona está dando su consentimiento real y voluntario. No se la conoce, ni siquiera se sabe su nombre, y hay un montón de hombres en la sala exigiendo estos actos sexuales, ¿cómo se puede decir que se creía honestamente que se le había comunicado el consentimiento voluntario? —preguntó—. ¿Y cómo se puede decir que se tomaron medidas razonables?
En algunos casos, dijo el profesor Benedet, «las medidas razonables pueden significar que no se haga. Esa sería una declaración muy importante para la ley. Sería un avance y una confirmación importante de que las medidas razonables no son simplemente: ‘Bueno, eso era lo máximo que se esperaba que hiciera dadas las circunstancias’. A veces, las medidas razonables significan que uno deja de hacerlo, y algunos lo hicieron».
Un problema similar puede surgir con lo que se conoce como videos de consentimiento, tomados de la denunciante en la habitación del hotel después de la actividad sexual, en los que ella dice que fue consensual.
«Si las circunstancias que rodearon la presunta agresión sexual fueron intimidantes, el video de consentimiento también podría haberse realizado en circunstancias intimidantes, lo que socavaría su valor», dijo Lisa Dufraimont, quien enseña en la Facultad de Derecho Osgoode Hall de la Universidad de York.
Michael McLeod, Dillon Dubé, Carter Hart, Cal Foote y Alex Formenton fueron acusados de agredir sexualmente a EM en una habitación de hotel tras una gala de Hockey Canada en junio de 2018. McLeod enfrentó un segundo cargo por ser cómplice de agresión sexual. Todos se declararon inocentes. Los hombres tenían entre 18 y 20 años en ese momento; EM tenía 20.
Fue recién en 1982 que se actualizó el Código Penal para establecer que no existe consentimiento cuando una persona se somete o no se resiste debido a la fuerza o amenazas. Aun así, los jueces a menudo seguían recomendando a los jurados que buscaran una «resistencia verbal o física enfática» como prueba de falta de consentimiento, escribió el profesor Benedet en la Revista de Derecho de Alberta en 2014.
Así, en 1992, el gobierno federal definió por primera vez el consentimiento en la legislación: «el acuerdo voluntario del denunciante para participar en la actividad sexual en cuestión». Ahora era evidente que era necesario algún tipo de «sí».
Pero no para todos, hasta que un caso en Alberta marcó un punto de inflexión. La denunciante era una joven de 17 años que criaba a un bebé de seis meses y buscaba trabajo. Steve Ewanchuk, tras entrevistarla para un trabajo en su empresa de carpintería a medida en 1994, la invitó a subir al remolque de su vehículo para que viera su trabajo. Cerró la puerta, la masajeó hasta que se negó, se montó sobre ella hasta que se negó y colocó su pene desnudo sobre su pelvis; ella volvió a negarse. Temía que, si se resistía demasiado o mostraba su miedo, las cosas le irían mal
En el juicio por agresión sexual del Sr. Ewanchuk a mediados de la década de 1990, el juez declaró que, dado que ella no había comunicado su temor, el acusado no tenía forma de saber que ella no había dado su consentimiento; por lo tanto, su consentimiento era implícito. El juez descartó sus reiteradas negativas, omitió mencionar la ley de 1992 que exigía el consentimiento afirmativo y absolvió al Sr. Ewanchuk. Cuando la Corona apeló, un juez del tribunal supremo de Alberta escribió en 1998 que la denunciante no había entrado en la caravana del hombre «con cofia y miriñaques». En otras palabras, ella lo había pedido. El Sr. Ewanchuk fue absuelto de nuevo, por 2 a 1.
Pero la jueza disidente, la entonces presidenta del Tribunal Supremo Catherine Fraser, hizo un comentario que refleja el estado de la ley actual.
“Las mujeres en Canadá no andan por este país en un estado de consentimiento constante para la actividad sexual a menos que digan ‘no’ u ofrezcan resistencia a cualquiera que las ataque con fines sexuales”, escribió. No existe el consentimiento implícito en el sentido que le dio el juez de primera instancia, afirmó.
Posteriormente, la Corte Suprema acordó en una decisión unánime que condenó al Sr. Ewanchuk, un fallo que estableció que los participantes en la actividad sexual deben tomar “medidas razonables” para verificar el consentimiento.
Pero si los jugadores de hockey acusados tenían la obligación de tomar medidas razonables, la Corona también tiene la obligación de probar la falta de consentimiento más allá de toda duda razonable.
La duda razonable «es la pesadilla de la Fiscalía», afirma el Sr. Butt, quien representa a denunciantes y acusados de agresión sexual. Explica la duda razonable a sus clientes-denunciantes de esta manera: si hay un 85 % de probabilidad de lluvia, solo un ingenuo no llevaría un paraguas. Pero si solo hay un 85 % de probabilidad de que un acusado sea culpable de los cargos, debe ser absuelto.
«Es un nivel de certeza muy alto», dijo.
Un juez puede determinar que el denunciante dice la verdad, pero aún así encontrar que el acusado está contando una versión plausible de los hechos, suficiente para plantear una duda razonable.
Incluso si un juez decide que un acusado es probablemente culpable, “el acusado debe ser absuelto si su versión de los hechos plantea una duda razonable sobre su culpabilidad”, dijo el profesor Dufraimont.
La demora puede aumentar la probabilidad de una duda razonable. El juicio de los jugadores de hockey comenzó siete años después de las presuntas agresiones, en parte debido a una investigación policial inicial con lagunas. A medida que se desvanece la memoria, la demora puede dificultar establecer con un alto grado de certeza lo sucedido en un caso determinado.
Y aunque #MeToo ha aumentado el perfil de las cuestiones de agresión sexual, los jueces aún deben evaluar la precisión y la honestidad del testimonio de un denunciante.
Dada su gran repercusión, el juicio a los jugadores de hockey ha adquirido importancia social, quizá especialmente para los jóvenes.
“Este caso brinda a las personas la oportunidad de reflexionar sobre cómo la definición legal del consentimiento podría ser diferente y, de hecho, más sólida que la que imaginan en las películas, la televisión o cualquier fuente de donde obtengan su información”, afirmó el profesor Benedet.
Para ella, el caso plantea interrogantes sobre el «derecho» que algunos jóvenes sienten sobre el cuerpo de una mujer intoxicada. «Es bueno que al menos estemos hablando de estas cuestiones».
Un punto de discusión frecuente son los siete extenuantes días que EM, el denunciante, pasó bajo el interrogatorio de cinco equipos de defensa.
«¿De verdad nos ayuda eso a descubrir la verdad?», preguntó Isabel Grant, profesora de derecho de Allard, sobre los siete días, «¿o simplemente agota a los denunciantes y envía un mensaje a otros posibles denunciantes para que se lo piensen dos veces antes de presentarse?». Sugirió que se podrían haber limitado los interrogatorios.
Pero para algunos participantes en el proceso de justicia penal, el largo y vigoroso interrogatorio tenía como objetivo llegar a la verdad de los hechos.
«Sí, puede que parezca un poco opresivo», dijo el abogado penalista Joseph Neuberger, quien no participó en el caso, «pero así es nuestro sistema. Los juicios son incómodos; no está destinado a ser de otra manera».
El juicio también ha llamado la atención sobre lo que algunos consideran el uso continuo de mitos y estereotipos en un juicio por agresión sexual. Durante las últimas décadas, los tribunales han prohibido el uso de los «mitos gemelos»: que una denunciante sexualmente activa tiene más probabilidades de haber consentido y menos probabilidades de decir la verdad. Sin embargo, algunos observadores consideraron que surgieron otros estereotipos en el juicio de los jugadores de hockey.
El profesor Benedet afirmó que algunos abogados defensores retrataron a la denunciante como alguien desesperada por la atención de los jóvenes. Eso, y la idea de que su intoxicación (había tomado unas ocho copas en un bar esa noche) la había convertido en una persona diferente, son «estereotipos dañinos y desacreditados que habría esperado que hubiéramos descartado».
Neuberger dijo que los estereotipos también pueden ser perjudiciales para los hombres acusados.
Nada define más a las personas que su disposición a hacer cosas irracionales, especialmente cuando hay alcohol de por medio. Las personas no actúan de forma preconcebida, y se debe evitar el razonamiento basado en mitos sobre cómo se comportan hombres y mujeres en los juicios por agresión sexual.
Dadas las dificultades del proceso, incluyendo la destitución de dos jurados, ¿se puede hacer justicia para el demandante y el acusado en este caso? El juicio por jurado es un derecho del acusado, y tras la segunda destitución, será el juez Carroccia quien dicte el veredicto.
“Creo que el juicio fue justo”, dijo el profesor Dufraimont. “Todos los acusados contaron con una excelente representación legal. Hubo abundante evidencia de varios testigos que ayudará al juez a determinar lo sucedido y a emitir un veredicto apropiado”.
Sin embargo, a algunos les preocupa que someter a los denunciantes a una experiencia tan ardua pueda disuadir a otros de presentarse.
“Supongo que el mensaje para muchas personas que han sufrido violencia sexual es: ‘Ese juego no vale la pena’”, dijo Butt.
Le gustaría que se ofrecieran alternativas al juicio penal por delitos sexuales, en los casos apropiados. Alberta cuenta con un proyecto piloto de justicia restaurativa que permite reunir a denunciantes y abusadores, siempre que estos últimos acepten la responsabilidad por el daño causado. (En Alberta, el control final sobre la sentencia o el resultado aún recae en el juez).
No todos están de acuerdo.
«No estoy dispuesto a rendirme y simplemente alejarme del sistema de justicia penal», dijo el profesor Benedet.
Neuberger teme que, si los jugadores de hockey son absueltos, el gobierno federal introducirá reformas legislativas desastrosas, ya sea que afecten el uso de vídeos de consentimiento o la definición misma del consentimiento.
Al profesor Grant le preocupa que el “espectáculo” del juicio, incluido el “brutal” interrogatorio, pueda disuadir a otros de presentarse, y las absoluciones desalentarían aún más la denuncia ante la policía.
“Todos los que trabajamos en el ámbito de la agresión sexual estamos muy preocupados por el impacto que tendrían las sentencias absolutorias en este caso”.
Butt comenta que les dice a sus clientes demandantes que parte de su trabajo es prepararlos para la decepción. Quienes perseveran, afirma, no invierten su bienestar en un resultado específico, reconociendo que el proceso judicial se desarrolla de maneras que no tienen relación con su propia validación.
Sus clientes le dicen: «Lo importante para mí es alzar la voz públicamente y declarar lo que me pasó. Solo tengo que decir mi verdad delante de quien me hizo esto, y lo que el tribunal haga con ello, el tribunal lo hará».
